Dans le premier chapitre de cette étude, nous avons examiné la question générale du statut de propriétaire possédé par l'actionnaire. Comme nous l'avons expliqué, l'un des points de vue en présence considère l'actionnaire comme un propriétaire de l'entreprise et de ses actifs - comme un associé ordinaire. L'autre point de vue perçoit l'actionnaire comme une sorte de créancier - il a réalisé un investissement et en recevra les fruits en retour, mais le vrai propriétaire de l'entreprise est quelqu'un d'autre : une structure de contrôle, la direction, ou peut-être même la société elle-même, reconnue comme une personne morale par la Hala'ha comme elle l'est par la loi séculière.

Nous avons aussi appelé l'attention sur les nombreux points où l'actionnaire ressemble à l'associé " silencieux " (nothèn 'isqa), personnage dont le statut hala'hique est bien établi.

Nous avons conclu que s'il existe beaucoup d'opinions indulgentes, les autorités contemporaines les plus éminentes ne sont pas disposées à créer, au plan de la Hala'ha, une exemption globale de responsabilité en faveur de l'actionnaire, mais elles le considèrent dans une certaine mesure comme un associé. Nous avons aussi indiqué que les pouvoirs de l'actionnaire minoritaire et son statut légal selon la loi séculière en tant que propriétaire tendent à devenir plus importants que le croient beaucoup de gens. Cependant, même les opinions rigoureuses reconnaissent l'importante distance qui sépare l'actionnaire des opérations réalisées par la société, et cette distance peut conduire à diverses solutions empreintes de souplesse dont chacune devra faire l'objet d'un examen spécifique.

Nous allons entreprendre cet examen, que nous poursuivrons en traitant séparément chaque domaine de Hala'ha. Nous commencerons par l'interdiction du prêt à intérêt, le ribith.
 

LES INTéRêTS DANS LES SOCIETéS COTéES EN BOURSE

Les opinions rigoureuses

C'est l'un des premiers sujets à avoir été abordés dans la littérature hala'hique en ce qui concerne les sociétés côtées en Bourse. Le problème est examiné dans le Kitsour Choul'hane 'arou'h 65, 28, où rav Ganzfried (1804-1886) interdit d'emprunter à une Caisse d'Epargne dont les investisseurs sont juifs, même si les administrateurs ne le sont pas. Il interdit aussi d'investir dans un tel établissement, car il est vraisemblable que certains Juifs, dans l'ignorance de cette interdiction, empruntent à cette Caisse. (Il semble que les " actions " dans une telle banque soient similaires à ce que nous appellerions un dépôt - tout comme dans les Caisses d'Epargne de jadis où chaque déposant était considéré comme un investisseur.)

Cette réponse s'impose à l'évidence. Les actionnaires de la banque sont considérés comme des associés, chaque somme d'argent étant possédée conjointement par chacun d'eux. En conséquence, qu'on le veuille ou non, chaque prêt accordé à un Juif représente partiellement un prêt accordé par un Juif. La conclusion du Kitsour selon laquelle on ne peut faire résulter aucune souplesse du fait que les administrateurs de la Caisse sont des non-Juifs s'inscrit dans une règle fixée par la Tossefta (Baba Metsi'a 5, 20) selon laquelle il est interdit emprunter à intérêt à un prêteur juif qui emploie un fondé de pouvoirs non juif.

Le Maharchag (Rav Chim'on Gruenfeld (1881-1930), élève du Maharam Chik) statue également d'une manière rigoureuse (Yoré Dé'a 3), tout comme le fait le Min'hath Yits'haq (III, 1, VI, 77).

Il existe cependant beaucoup d'opinions plus accommodantes. Nous avons expliqué dans le premier chapitre du présent exposé que les sociétés commerciales modernes présentent trois caractéristiques principales : une responsabilité limitée, une séparation de la propriété et de la direction, et la personnalité morale. Il est intéressant de remarquer que chacune de ces caractéristiques a été citée comme justifiant une attitude conciliante en ce qui concerne les intérêts.
 

INDULGENCE FONDéE SUR LA SépARATION DE LA PROPRIéTé ET DE LA DIRECTION

L'une des raisons pour une attitude accommodante a été trouvée dans le cloisonnement, tel qu'il résulte de la structure de la société, qui s'interpose entre l'emprunteur et le prêteur, dont nous avons signalé qu'il était caractéristique de la séparation de la propriété et de la direction.

On peut s'appuyer, pour une telle mansuétude, sur le Maharit. Celui-ci (Responsa I, 116) se réfère à la règle selon laquelle on peut devenir l'associé " silencieux " d'un non-Juif qui effectue des actes de commerce le Chabbat parce que celui-ci agit selon sa propre volonté et son propre intérêt (ada'atei denafchei). Il affirme, en conséquence, que l'on peut, pour la même raison, opérer comme associé " silencieux " d'un non-Juif qui prête à intérêt à des Juifs. Le partenaire " actif " agit selon sa seule discrétion, et de plus, contrairement au dépositaire dont il est question dans la Tossefta, dans son propre intérêt et non dans celui de l'associé juif. Cette conception conciliante est citée sans commentaire dans les gloses de rabbi 'Aqiva Eiger sur le Yoré Dé'a 168-9, 21.

Il est évident que le Maharit comprenait que l'interdiction de l'intérêt n'est pas inhérente à la somme prêtée, mais à l'existence d'un accord consensuel entre les parties. Ou bien estimait-il, ce qui est une manière différente de dire la même chose, que lorsqu'une partie détient tous les pouvoirs, son associé n'est pas vraiment considéré comme propriétaire de sa part, mais comme un simple créancier ou investisseur.
Cependant, le 'Ere'h chaï (Yoré Dé'a 169, 23) s'est opposé à cette option, tenant pour acquis que l'interdiction est inhérente à la somme prêtée, contrairement à ce qui se passe pendant Chabbat, où ne pèse sur la propriété d'un Juif aucune interdiction de s'enrichir, mais seulement celle faite au Juif lui-même de commercer.

Comme nous l'avons indiqué, l'actionnaire ressemble à l'associé " silencieux ", et plusieurs autorités assimilent cette discussion sur l'association " silencieuse " au cas de possession d'actions. Le Maharchag (Yoré Dé'a 3) décide comme le 'Ere'h chaï et donc se montre rigoureux en ce qui concerne les actions, tandis que le 'Helqath Ya'aqov (dans les annotations du fils de l'auteur - Yoré Dé'a 70) et le Michné hala'hoth (VI, 145) considèrent la conclusion du Maharit comme constituant un moyen d'opérer une perception indulgente en ce qui concerne les parts de société. Cela serait le cas si les dirigeants de l'entreprise sont des non -Juifs possédant quelque intérêt dans la société.

On peut trouver dans ce cloisonnement une autre raison de dégager une réponse accommodante. Son promoteur est le redoutable contradicteur de rav Ganzfried, son contemporain le Rabbin Yossef Chaoul HaLévi Natanzon (1810-1875).
Dans une responsa adressée au Rabbin Ganzfried (Choèl ou-mèchiv, première édition III, 31), le Rabbin Natanzon affirme qu'aucune transgression n'est impliquée dans des plans d'épargne. Il écrit même avoir pleinement confiance que dans la prochaine édition du Kitsour Choul'hane 'arou'h - qui a connu effectivement une douzaine de réimpresions du vivant de son auteur - le Rabbin Ganzfried infirmerait ce qu'il avait décidé jusque là. (A noter cependant que le Rabbin Ganzfried a maintenu son point de vue, y compris dans le Lé'hem ha-panim.)

La bienveillance du Rabbin Natanzon semble être basée sur la notion de bereira (" imputation "), un concept hala'hique permettant de considérer un mélange de substances permises et de substances interdites comme constitué de deux entités distinctes, l'une permise et l'autre interdite. Il écrit qu'il n'existe aucun moyen de déterminer exactement qui est celui qui prête à des emprunteurs juifs, et donc qu'il n'y a là matière à aucune interdiction.

Certains se sont étonnés de ce point de vue (voir Responsa Maharam I, 20), faisant tout d'abord valoir que lorsque nous faisons appel à la notion de bereira, c'est habituellement de manière positive. Voudrions-nous ici considérer l'argent emprunté par des Juifs comme étant indiscutablement fourni par des non-Juifs, tandis que l'argent juif serait destiné aux emprunteurs non juifs ? Que veut dire le Rabbin Natanzon quand il affirme que nous ne pouvons pas prouver ce qui est négatif - à savoir que les Juifs empruntent auprès d'autrs Juifs ? En second lieu, le ribith (" usure ") est une interdiction de la Tora, et nous avons pour règle que la bereira ne nous fait pas échapper à une telle prohibition ('Erouvin 37b.) !

Il me semble que l'on puisse proposer une autre explication du Choèl ou-mèchiv. Celui-ci commence son analyse en mentionnant la célèbre mansuétude de Rachi. Le Morde'haï (Baba Metsi'a 338) explique que Rachi permettait qu'on charge un mandataire d'emprunter à intérêt auprès d'un autre Juif. Etant donné le principe selon lequel " il ne peut y avoir de mandataire pour une chose interdite " (ein chalia'h lidvar 'avèra), le mandataire n'est pas vraiment autorisé ici à conclure l'affaire, de sorte qu'il n'y a pas vraiment prêt à intérêt (On trouvera dans le Beith Yossef - Yoré Dé'a 160 et dans Rema - Yoré Dé'a 160, 16 les cas où nous pouvons nous en remettre à cet accommodement.)

La base de la bienveillance est que, en vertu du principe selon lequel " il ne peut y avoir de mandataire pour une chose interdite ", de deux choses l'une : ou bien le prêt lui-même ou les intérêts du prêt sont effectivement contractés de manière indépendante par le mandataire, auquel cas on se trouve en présence d'un mandataire qui met l'argent à la disposition du prêteur afin qu'il l'avance à l'emprunteur ('Havath da'ath 160, biourim 8), ou bien le futur emprunteur offre l'argent au prêteur pour le convaincre de prêter au mandataire ( Michné le-méle'h, Malvé ou-lové 5, 14).

Or, cela est permis étant donné que le Talmud considère que " la Torah n'a interdit que les intérêts transmis par l'emprunteur au prêteur " (Baba Metsi'a 69b). (Le 'Hatham Sofèr VI, 26 donne encore une troisième explication.)

Le Choèl ou-mèchiv fait observer que même ceux qui s'opposent à Rachi seraient accommodants dans ce cas-ci, parce qu'il n'est pas déterminé (mevourar) qu'un Juif prête à un Juif. On peut le comprendre comme suit : l'essentiel de la mansuétude du Talmud tient à ce que l'intérêt n'est interdit que si un rapport personnel et une obligation sont établies entre l'emprunteur et le prêteur. Rachi considère de plus que, puisque le mandat est partiellement nul, un emprunt par mandataire est permis.

Ceux qui professent une opinion contraire considèrent que le mandat confié à l'intermédiaire, même s'il contrevient à la règle hala'hique selon laquelle " il ne peut y avoir de mandataire pour une chose interdite ", est néanmoins suffisant pour créer une relation personnelle, même interdite. Après tout, l'emprunteur et le prêteur sont parfaitement au courant de leur identité respective. (Et dans le cas du dépositaire non juif mentionné dans la Tossefta, même Rachi admet qu'une telle relation est établie, parce qu'un dépositaire n'est pas un mandataire mais simplement un messager " mécanique ".)

En revanche, déclare le Choèl ou-mèchiv, quand il est impossible d'établir l'identité exacte du prêteur, ni s'il est juif ou non, tout le monde est alors d'accord pour considérer qu'il n'y a pas de relation personnelle ni d'obligation. Nous n'avons pas besoin d'une bereira positive, puisque l'interdiction porte fondamentalement, non pas sur l'objet constitué par la somme prêtée, mais sur la relation personnelle établie entre les parties.

Il existe une différence importante entre les explications. Si la bienveillance est basée sur la bereira, il est nécessaire que des non-Juifs fournissent le montant total emprunté par des Juifs. Si des Juifs empruntent 40 % de la somme, il faudra qu'au moins 40 % des dépôts viennent de non-Juifs. Mais si la solution accommodante, ainsi que je l'explique, est basée sur Rachi, il suffit alors que le montant total des fonds non juifs couvrent chaque prêt accordé à un Juif, même si le montant total des fonds non juifs ne couvre pas l'intégralité des emprunts faits par des Juifs. (Par exemple, si le plus important emprunt fait par un Juif est de 10 % des fonds de la banque, il suffira que 10 % des dépôts proviennent de non-Juifs.)

Dans le cas des grandes sociétés cotées en Bourse en dehors d'Israël, les deux conditions sont certainement remplies, et l'indulgence du Choèl ou-mèchiv est applicable.
Il est intéressant de noter que le Michné hala'hoth suggère que même le 'Ere'h chaï admettrait que la mansuétude du Maharit est applicable dans une société, ce qui semble faire écho à la position du Choèl ou-mèchiv selon laquelle même ceux qui contredisent Rachi admettraient que sa solution conciliante s'applique à une Caisse d'Epargne.
 

INDULGENCE FONDéE SUR LA RESPONSABILITé LIMITéE

Le Rabbin Moché Feinstein (Yoré Dé'a II, 62) considère qu'un emprunt avec limitation de responsabilité n'est pas un emprunt du tout, puisque l'emprunteur n'est pas personnellement tenu de le rembourser. Aussi a-t-il le droit de prêter de l'argent à une société dont la responsabilité était limitée. Une bienveillance similaire a été examinée et rejetée par le Maharchag (Yoré Dé'a 3 à la fin). Par la suite cependant, il a rédigé une responsa qui autorisait la conclusion d'un tel emprunt, mais il s'est abstenu de la publier. Elle a été éditée par un étudiant dans Noam, 2ème volume.

Bien entendu, cette mansuétude n'opère que si l'emprunteur est une structure à responsabilité limitée. Mais un prêteur dont la responsabilité est limitée dispose d'une possibilité de revendication totale sur un emprunteur individuel, de sorte que l'interdiction est applicable, ainsi que l'écrit explicitement le Rabbin Moché Feinstein.

Beaucoup d'autorités sont en désaccord avec ce point de vue. Elles font remarquer que le Talmud interdit beaucoup de cas où l'emprunteur promet de rembourser une somme qui est uniquement liée à un bien particulier, ce qui fait que l'emprunt n'est pas une obligation personnelle. Par exemple, elle interdit emprunter de l'argent qui sera remboursé en fruits d'un verger (pardissa), bien que le remboursement ne soit pas fixé, mais dépende d'un intérêt dans le verger (Baba Metsi'a 73a).

Il semble que la différence entre tous ces cas et celui de la responsabilité limitée est que celle-ci implique ce que l'on appelle une " sûreté flottante ". Dans une sûreté ordinaire, le prêteur a le droit de se rembourser sur un bien particulier possédé par l'emprunteur au moment du prêt. Dans le cas du pardissa, le prêteur acquiert un intérêt dans un certain bien au moment où le remboursement du prêt est exigible. Mais une sureté flottante ne crée une sûreté que sur les biens en la possession de l'emprunteur - la société - au moment du recouvrement de l'emprunt.

Le Rabbin Chelomo Zalman Auerbach (Min'hath Chelomo 28), examinant la position du Rabbin Moché Feinstein - encore qu'il ne le mentionne pas nommément - fait exactement cette distinction. Il souligne que dans le cas d'un emprunt - interdit - garanti par la cargaison d'un navire, le remboursement du prêteur est limité à la marchandise dans le navire. Malgré cela, une fois le navire arrivé à bon port, l'emprunteur devient personnellement responsable pour la quantité de marchandises à son bord. Mais dans le cas d'une société, l'actionnaire ne devient jamais personnellement responsable pour aucune somme. Le Rabbin Auerbach présume que l'opinion indulgente considère une sûreté flottante comme étant une sorte de société et pas du tout un emprunt - bien qu'il ne partage pas cette opinion, qui est restée autant que je sache presque un da'ath ya'hid - l'avis d'un Sage isolé.
 

INDULGENCE FONDéE SUR LA PERSONNALITé MORALE

Le Rabbin Tsvi Pessa'h Frank (1873-1960) considère qu'une véritable " personne morale " échappe à l'interdiction du ribith, et donc permet d'emprunter à une banque appartenant à l'Etat.

Quelques autorités ont permis d'investir dans une société qui prête à intérêt à des Juifs parce que c'est elle-même, et non les actionnaires individuels, qui est considérée comme le prêteur.

Cette indulgence peut prendre deux formes.
Selon l'opinion la plus extrême, le statut même de la société en tant que personne morale la fait échapper à l'interdiction de ribith. Dans une autre approche, la société se voit appliquer le statut de la majorité de ses actionnaires. Si la plus grande partie du capital appartient à des non-Juifs, la société en tant que telle est considérée comme une entité non juive, et l'on a le droit de lui emprunter et de lui prêter à intérêt.

Une responsa très ancienne, émanant du Rabbin Yits'haq HaLévi [Ittinga] (1580-1646 ?) (Responsa Mahari HaLévi II, 54), conclut que c'est la banque, et non les actionnaires ni les dirigeants, qui est propriétaire des fonds qu'elle détient. Cette responsa est très fréquemment citée, y compris dans Darkhei techouva sur Yoré Dé'a, un résumé souvent consulté de la littérature de responsa.
Le Rabbin Yossef Rozin, le célèbre " Rogatchover " (1858-1936), indique qu'une banque n'est pas une personne ni une entité personnelle. Elle est une " forme " par opposition à la " substance ". Il considère en conséquence qu'il est permis d'emprunter à intérêt à une banque dont certains des actionnaires sont des Juifs (Tsafnath paanéa'h 184).

Le Rabbin Tsvi Pessa'h Frank (1873-1960) considère qu'une véritable " personne morale " échappe à l'interdiction du ribith, et donc permet d'emprunter à une banque appartenant à l'Etat (Har Tsevi, Yoré Dé'a 126). En revanche, il ne considère pas une société ordinaire cotée en Bourse comme étant " sans maître ", pour les raisons que nous avons expliquées dans notre premier chapitre, et donc n'est pas d'une opinion conciliante pour le véritable actionnaire.

Une indulgence intéressante, autant que surprenante, est celle du Maharam Chik (1807-1879) (Yoré Dé'a 158). Se référant à la Talmud dans 'Houlin (début du 11ème chapitre, commençant à 135a), qui dispense l'association avec un non-Juif de diverses restrictions imposées par la Torah, le Maharam Chik est de l'avis qu'en ce qui concerne les intérêts non plus il y a aucune interdiction toutes les fois qu'un associé est un non-Juif. Mais d'autres autorités ont souligné que nous nous abstenons généralement de trancher sur la base de nos propres raisonnements déductifs tirés de versets de la Torah (Voir Maharchag, Yoré Dé'a 3, écrit par le Rabbin Chim'on Gruenfeld, élève du Maharam Chik).

Nous avons expliqué dans notre premier chapitre que les opinions accommodantes concernant les sociétés considèrent l'actionnaire comme un simple créancier, et non comme un propriétaire ou un associé. Ainsi considérées, les activités de l'entreprise ne sont pas le fait de l'actionnaire. On a cependant fait remarquer que cette opinion peut, en réalité, induire une attitude rigoureuse sur les relations de l'actionnaire avec la société. Il est vrai que l'actionnaire ne prête pas à intérêt aux clients de l'entreprise, mais il prête à intérêt à la société elle-même !

Ce souci n'est certainement pas pertinent à l'indulgence fondée sur la " responsabilité limitée ", qui est une indulgence globale en ce qui concerne les prêts faits à une société, ni à celle fondée sur la " personne morale ", qui considère la société comme un non-Juif. Il n'est pas non plus pertinent au Choèl ou-mèchiv : au lieu de prétendre vouloir considérer l'investisseur comme prêtant à des emprunteurs non juifs à partir de l'affaire, il déclarera vouloir le considérer comme prêtant à des collègues investisseurs non juifs dans l'affaire, de sorte que ce sont eux qui lui verseront des intérêts.

On évite ce problème dans la pratique parce qu'un Juif est considéré comme un mandataire de l'associé " silencieux ", de sorte qu'il n'agit pas à sa propre discrétion.

Ce souci pourrait être pertinent au Maharit, qui est accommodant en ce qui concerne les prêts accordés dans le domaine des affaires. Par exemple, si nous acceptons la bienveillance du Maharit, il s'ensuit que même lorsque l'investisseur donne un 'isqa (prêt accordé par un associé " silencieux ") à un Juif, il n'a pas commis de transgression en matière de prêt à intérêt si le partenaire " actif " prête à intérêt à des non-Juifs. (Ou même à des Juifs, encore que, dans ce cas, s'il sait à quoi est employé l'argent, il devient un messay'a [" complice "]). Mais il est lui-même coupable de recevoir un intérêt de ce partenaire quand il accepte de faire des bénéfices sur les emprunts.

On évite ce problème dans la pratique parce qu'un Juif est considéré comme un mandataire de l'associé " silencieux ", de sorte qu'il n'agit pas à sa propre discrétion. Mais l'opinion " conciliante " ne considère pas le gestionnaire de l'entreprise comme un mandataire mais comme un emprunteur.

Bien entendu, il y a toujours un problème de ribith quand on donne un 'isqa à un Juif. Comme nous l'avons expliqué au chapitre précédent, un 'isqa normal est moitié prêt, moitié dépôt, et l'on redoute que le travail du partenaire " actif " puisse être considéré comme un intérêt sur la moitié " prêt ". Pour cette raison, la Michna (Baba Metsi'a 68a) stipule que le partenaire " actif " doit recevoir un salaire en plus de la moitié des bénéfices.

Mais nous parlons ici d'un problème supplémentaire, parce que la somme entière pourrait être considérée comme étant un prêt et le profit normal comme un intérêt. Il semble que le point de vue " indulgent " devrait s'assurer que l'affaire n'a pas été vendue avec une telle réduction au point d'être karov les'har - un profit certain, comme le pardissa dont nous avons parlé. En fait, tous les investissements dans le marché financier sont karov le-hefsèd : Ils perdent fréquemment de l'argent, et presque la moitié des jours où ont lieu des transactions se terminent par des baisses. Il ne semble donc pas que le problème ait une grande importance pratique.
 

CONCLUSION

Le Rabbin Menaché Klein (Michné hala'hoth VI, 145) écrit : " En ce qui concerne les banques ou les sociétés dont les propriétaires sont majoritairement des non-Juifs, j'ai déjà montré que l'opinion de la plupart des A'haronim s'oppose à celle du Kitsour Choul'hane 'arou'h et opine en faveur de la permission. " Et nous avons vu, en fait, que chacun des trois traits caractéristiques des sociétés cotées en Bourse - une responsabilité limitée, une séparation de la propriété et de la direction, et la personnalité morale - a servi d'appui à une option conciliante.

Bien entendu, nous avons vu aussi que chaque bienveillance fait également l'objet d'un désacord.
En ce qui concerne la responsabilité limitée, nous avons vu que la plupart des autorités ne considèrent pas que cette mansuétude soit au " niveau Torah ". De plus, elle permet seulement de prêter à une société, pas de lui emprunter.

La séparation de la propriété et de la direction fait l'objet d'un débat qui a commencé à l'époque des premiers A'haronim. Et beaucoup d'autorités, ainsi que nous l'avons indiqué au chapitre précédent, ne sont pas disposées à considérer une société par actions moderne comme une personne morale pleine et entière aux yeux de la Torah.

En ce qui concerne un grand nombre des problèmes hala'hiques que nous avons soulevés au premier chapitre, les investissements dans des sociétés israéliennes, où la plupart des actionnaires et la plupart des employés sont juifs, constituent un problème à part.

En ce qui concerne l'intérêt, c'est le contraire qui peut être vrai, aussi étonnant que cela puisse paraître. La plupart des grandes entreprises israéliennes qui pratiquent des opérations financières intéressant les consommateurs (banques, sociétés de cartes de crédit, etc.) le font selon un hétèr 'isqa, un accord qui opère requalification des contrats de crédit en des investissements. Cela ne peut cependant pas être étendu aux opérations de crédit qui ne se situent pas au niveau du consommateur.

Inversement, presque chaque société à l'étranger aura au moins quelques clients juifs, et les chances sont infimes qu'elles pratiquent le hétèr 'isqa. Ainsi, selon les opinions rigoureuses telles que celle du Min'hath Yits'haq, le problème posé par les investissements est plus difficile à résoudre à l'étranger.

 

Traduction et adaptation de Jacques KOHN