| | Le statut de l'embryon: la position de la TorahEbauche de réflexion | Cet article est extrait de l'ouvrage du Rabbin Abraham Weingort, Rencontres, Droit talmudique et droit des nations, Tome II, aux Editions Lichma. Sur le même thème, lire dans le même ouvrage le chapitre: Le statut de l'embryon - Problèmes pratiques.
Exode XXI, 22-24
« Si des hommes se disputent et blessent une femme enceinte, et qu‘elle en accouche, mais sans qu’il ne s’ensuive d’accident, il (le coupable) sera puni d’une amende que lui réclamera le mari de la femme, et que le coupable payera selon le jugement. Mais s’il y a un accident, tu donneras (la) vie pour (la) vie ; œil pour œil, dent pour dent, main pour main, pied pour pied. »
Selon Rachi, « mais sans qu’il ne s’ensuive d’accident (assone)», s’applique à la femme : elle-même n’a pas été tuée, seul le fœtus est mort. Dans un tel cas de figure seulement, celui qui a frappé paie une compensation pour le fœtus. En effet, si la femme elle-même avait été tuée, il aurait été dispensé de payer puisqu’il aurait alors encouru une peine plus grave.
Et ce en vertu du principe juridique de kim léi bederaba minéi (il s’en sort avec la sanction la plus grave), qu’on peut expliciter de la sorte : si une personne a commis un acte à double effet, pour lequel elle encourt simultanément une sanction grave telle la peine de mort et une sanction légère telle une amende, elle sera acquittée de la sanction légère même si finalement, pour des raisons d’ordres techniques ou juridiques, la sanction grave ne lui est pas appliquée[i].
Cette interprétation du verset par Rachi tire sa source dans le texte michnaïque suivant :
Michna, Ketouboth 3,2
« … et chaque personne passible de la peine de mort ne paie pas, ainsi qu’il est écrit : « mais sans qu’il ne s’ensuive d’accident – il sera puni d’une amende ».
Selon les Sages de la Michna, le principe juridique de kim léi bedaraba minéi figure dans la législation biblique elle-même : on ne paie pour le fœtus que si la femme n’a pas été tuée.
De cette lecture traditionnelle résultent les principes suivants :
1. Tuer un embryon ne constitue pas un meurtre (en tout cas pas un meurtre passible de la peine de mort). Sinon, même si la femme restait en vie, celui qui l’a frappée ne pourrait être astreint à payer pour le fœtus, car on ne peut cumuler la peine pécuniaire avec la peine de mort[ii].
Pour un tribunal terrestre, le délit de foeticide entraîne tout au plus une compensation d’ordre pécuniaire.
2. « Le coupable sera puni d’une amende que lui imposera le mari de la femme, et qu’il donnera selon le jugement ».
Nous assistons à une espèce de « composition » entre le mari et le tribunal ; cela signifie que le mari évalue ses droits sous le contrôle du tribunal. C’est donc le mari seul qui est demandeur. S’il ne l’exige pas, il n’y aura pas de dommages-intérêts.
L’idée du droit du mari se retrouve dans les textes de droit de l’antiquité.
En Grèce par exemple, si la loi intervenait dans certains cas, ce n’était pas pour protéger la vie de l’enfant à naître, mais dans le but de sauvegarder les droits du père. L’avortement était un crime parce qu’il violait le droit du mari sur l’enfant à naître. Par conséquent, la femme qui se faisait avorter sans le consentement de son mari ainsi que son complice ou n’importe quel individu qui provoquait un avortement par un acte de violence (volontaire ou non) lésaient le père, seul possesseur des droits de la vie de l’enfant. Les Grecs étaient loin de la notion de l’avortement-meurtre. Ils trouvaient simplement indignes de permettre à une femme d’enlever impunément à son mari l’espoir d’une postérité[iii].
Cette idée se retrouve déjà dans les droits de Mésopotamie[iv] et là (comme plus tard à Rome), elle aboutit, lorsqu’on pousse sa logique jusqu’à l’extrême, à un paradoxe impensable en droit hébraïque et difficile à saisir à notre époque : on condamne l’avortement mais on tolère l’exposition (abandon de l’enfant).
Citons le professeur Cardascia[v] :
« Il semble que dans l’antiquité l’avortement a été essentiellement reprochable aux femmes.
Le père antique est toujours hostile à l’avortement. S’il refuse la progéniture, ce sera pour l’exposition ou l’infanticide. L’infanticide proprement dit, c’est-à-dire la suppression de l’enfant déjà accepté par le groupe familial est réprouvée de bonne heure. L’exposition du nouveau-né qui d’ailleurs lui laisse une chance de survie est la pratique qui demeure le plus longtemps, à Rome notamment, l’expression du jus vitae necis necisque, droit de vie ou de mort[vi].
C’est en vain que l’on a dénoncé une prétendue contradiction entre la condamnation de l’avortement et la tolérance de l’exposition. Une même société, dans la « logique » qui lui est propre, peut interdire sévèrement l’avortement dans la mesure où il est décidé par la femme, tout en admettant l’exposition qui est le fait du chef de famille[vii]. »
Autre interprétation des versets bibliques
Les principes susmentionnés, selon lesquels la perte de l’embryon implique exclusivement le droit du mari à une compensation pécuniaire, étaient fondés sur l’interprétation des versets de l’Exode par la Loi Orale. Cette dernière admettait que les formules « qu’il ne s’ensuive aucun accident », et « s’il y a un accident » s’applique à la femme. En revanche, dans la fameuse traduction grecque des Septante (IIIème siècle avant notre ère), ces formules s’appliquent à l’embryon. Deux possibilités sont donc envisagées : soit il n’y a pas eu d’accident, soit il y en a eu.
A partir de quand peut-on considérer qu’il y a eu accident[viii] ?
Il semblerait qu’on ne parle d’accident qu’en fonction du degré de formation du fœtus.
Fœtus non formé : il n’y a pas d’accident.
Fœtus formé : il y a accident.
Il ne fait aucun doute que cette interprétation est parallèle à la distinction introduite par les Grecs entre le fœtus non animé (avortement licite) et le fœtus animé (avortement illicite).
Le premier qui a opéré cette distinction est Hippocrate. Pour lui, l’animation du fœtus se produit le septième jour[ix].
Cette idée a été reprise par Aristote qui distingue le germe inanimé du fœtus vivant, mais, pour lui, l’animation n’a pas lieu avant 40 jours pour le fœtus mâle, 80 jours pour le fœtus femelle[x].
Remarquons qu’on retrouve également cette notion de 40 jours dans le Talmud :
En rapport avec la règle de droit selon laquelle la fille d’un cohén (un prêtre) qui épouse un juif (non cohén) n’est plus en droit de consommer la terouma (prélèvement des récoltes destinées aux prêtres) : si son mari meurt, elle peut retourner chez son père et de nouveau manger la terouma, à condition qu’elle n’ait pas eu d’enfant de cette union[xi]. Et que se passe-t-il si elle est enceinte ?
Talmud de Babylone, Yevamoth 69 b
Et si elle est enceinte, jusqu’à quarante jours, le fœtus est considéré comme de l’eau.
En d’autres termes, juridiquement parlant, pendant les quarante premiers jours le fœtus n’a pas le statut juridique d’ « enfant » et la mère est donc en droit de manger la terouma.
Il découle de la traduction des Septante une conception diamétralement opposée à la lecture traditionnelle : tuer un fœtus formé équivaut à un meurtre puisque le texte précise « Mais s’il y a un accident, tu donneras (la) vie pour (la) vie » .
Remarquons que cette traduction des Septante, reprise et commentée par Philon d’Alexandrie (Ier siècle de notre ère) puis par Saint-Augustin et par Saint-Jérôme, demeure fondamentale dans toute la tradition théologique et canonique occidentale (elle fut rejetée par la tradition orientale), jusqu’à sa remise en cause à partir de la fin du XVIe siècle[xii].
Il nous semble que l’interprétation des versets basée sur la traduction des Septante résiste difficilement à un examen critique.
Lecture comparée avec d’autres législations de l’Orient Ancien
Code Hammurabi
Art. 209 : « Si un homme a frappé la fille d’un homme et cause son avortement, il paiera dix sicles d’argent pour son fœtus ».
Art 210 : « Si cette femme meurt, on tuera sa fille »[xiii].
Ces deux options suivent exactement le même rythme que celui qui apparaît dans la lecture de la Loi Orale de la Bible.
« Sans qu’il ne s’ensuive d’accident : il (le coupable) sera puni d’une amende »
« Mais s’il y a un accident (de la femme !) : tu donneras (la) vie pour (la) vie »
Seules les punitions diffèrent. En particulier, dans le droit hébraïque, on ne punit pas un autre que celui qui a commis le mal[xiv].
Ce même rythme se retrouve dans le §50 de la tablette A du code Assyrien :
[Si un homme] ayant frappé une [femme] mariée lui a fait perdre [le fruit de son sein] [l’épouse de l’homme] qui [a fait perdre] à la femme mariée [le fruit de son sein] sera traitée comme il l’a traitée...
Et si cette femme meurt, on mettra l’homme à mort[xv].
Précisons, en guise de conclusion provisoire, que la distinction entre fœtus inanimé et animé ne constitue pas l’opinion dominante. Bien qu’acceptée par les médecins (dont Hippocrate) et par certains philosophes (non des moindres puisque Aristote la fait sienne), elle ne fait pas l’unanimité parmi les Grecs: le courant qui prévaut et qui compte parmi ses adeptes Empédocle et surtout les Stoïciens affirme que la vie ne commence qu’à la naissance, que c’est lorsque le nouveau-né inspire pour la première fois, que l’âme se glisse dans son corps et qu’auparavant l’enfant n’est qu’une partie de la matrice de sa mère.
Ce point de vue est adopté par les juristes romains de la période classique.
La part, terme par lequel Papinien désigne l’embryon, ne peut être appelé homme tant qu’il n’est pas né[xvi]. Il est une mulieris portio (partie de la femme) ou encore un viscerum portio (entrailles de la femme qui le porte), ainsi que le souligne Ulpien[xvii].
[i] Voir le fondement de ce principe dans Rencontres, tome 1, Editions Safed, chapitre « Le mandat illicite».
[ii] Par ailleurs, le système biblique condamne sévèrement l’idée de compensation pécuniaire (kofèr) pour racheter la peine de mort. Voir ad locum p. 204 et suite.
[iii] Sophie Adam, l’avortement dans l’Antiquité Grecque, dans MNHMH, Athènes 1984, p. 146.
De même à Rome, l’avortement n’était sanctionné que dans la mesure où il causait un préjudice au mari ou au maître de l‘esclave, ou faisait courir à la femme un grave danger. Voir Anne Lefebvre-Teillard, Infans Conceptus, RHD 72, 1994, p. 499-525.
Précisons qu’en droit hébraïque, le droit du mari à une compensation implique qu’il n’y a pas meurtre au plein sens du terme. Mais, en aucune façon, on peut en déduire que l’avortement serait compatible avec la morale ou la religion.
[iv]Sophie Lafont, dans son ouvrage récemment paru, Femmes, Droit et Justice dans l’Antiquité orientale, Ed. Universitaire, Fribourg, Suisse, 1999, nuance cette idée, en particulier en ce qui concerne la loi assyrienne, laquelle réprime sévèrement l’avortement : la femme est condamnée au pal et privée de sépulture. Il y aurait là à la fois sacrilège, dans la mesure où la femme a fait couler le sang sacré de la famille (d’où le supplice du pal) et atteinte au droit religieux (d’où la privation de sépulture).
La répression de l’avortement volontaire ne concerne pas seulement la femme mariée, laquelle a défié son mari et l’a frustré dans son attente légitime d’une postérité. Elle vise la population féminine dans son ensemble. Voir S. Lafont, op. cit., pp.345-347. Voir aussi G. Cardascia, Les Lois Assyriennes , Paris 1969, p. 245-246
[v] G. Cardascia, op. cit. p. 246
[vi] Le sort de l’enfant dépend de la toute-puissance du pater familias qui peut accepter ou refuser d’intégrer l’enfant au sein de la famille. C’est le fameux ius tollendi liberos qui se traduit par geste symbolique : le pater prend l’enfant (mâle) qui, sorti du ventre de sa mère, gît à terre et l’élève dans ses bras (pour les filles, il donne ordre de les nourrir). Voir Anne Lefebvre-Teillard, Infans conceptus, op. cit. note 9
[vii] L’avortement peut également être considéré comme un délit public, dans la mesure où il lèse la communauté toute entière. Ainsi en allait-il en Assyrie, lors des débuts difficiles du petit peuple assyrien, cerné par des ennemis nombreux et puissants. Cardascia ibid p.24
[viii] Il ne peut s’agir de la mort du fœtus puisque, même en cas d’accident, la Tora prévoit également une réparation « œil pour œil ». Le fœtus n’est donc pas mort.
[ix] Selon Sophia N. Adam, op. cit. pages 148-149, le serment d’Hippocrate par lequel le médecin s’engage notamment à ne point avorter ne concerne que le fœtus animé.
[x] Ibid. Remarquons que ces chiffres de quarante pour le mâle et quatre-vingt pour la femelle apparaissent dans la Bible à propos des jours de purification après l’accouchement. Lévitique XII, 4-5
[xi] Lévitique XXII, 12-13
[xii] Voir Anne Lefebvre-Teillard, Infans conceptus, op. cit. note 4. Précisons encore que si le christianisme occidental admet que l’âme ne s’unit au corps qu’à partir du moment où le fœtus est formé, il condamne sans ambiguïté tout avortement. Quand le fœtus n’est pas encore formé, la faute est seulement moins grave. Ainsi, pour Saint-Augustin, quand l’avortement intervient avant la naissance de l’âme, il empêche la vie. S’il a lieu après, il la tue : ibid. note 15
[xiii] A partir de la traduction anglaise de J. MEEK dans Ancient Near Eastern Texts, edited by James B. PRITCHARD, Princeton, 1950.
[xiv]Cf le premier tome de Rencontres.
[xv] Traduction Cardascia, op. cit., p. 239-240.
Remarquons par ailleurs que la traduction des Septante, présente une petite difficulté technique. Le verset dit : « Mais s’il y a un accident, tu donneras (la) vie pour (la) vie ; Œil pour Œil, dent pour dent…». S’il s’agit d’un accident causé au fœtus, comment rembourser « dent pour dent » ? Le fœtus a-t-il des dents ?!S. Lafont dans son ouvrage récemment paru rapporte la version des Septante où les tournures “il n’y a pas accident”, “il y a accident” ont été comprises en référence à deux statuts de l’évolution du fœtus. Pour S. Lafont, selon cette version, le terme biblique assone (accident) a été manifestement assimilé par homophonie au grec asoma (sans corps). Cette interprétation rejoint les théories de Philon pour qui l’embryon est une partie du corps de la mère tant qu’il est “non modelé et indifférencié”, tandis que la destruction du fœtus “déjà formé” est assimilée à un homicide. S. Lafont émet des réserves quant à cette interprétation, d’autant plus que rien ne prouve selon elle que les Hébreux aient adopté cette conception assimilant le fœtus viable à un être humain, (S. Lafont op. cit. p. 357 et n. 55; p. 56). Elle rapporte également (ibid. pp. 362-363) l’explication traditionnelle selon laquelle les deux alternatives de l’Exode (“il n’y a pas accident”, “il y a accident”) se réfèrent à la mère, explication inspirée des parallèles mésopotamiens en la matière. (Nous avons mis en évidence le rythme parallèle de la lecture traditionnelle des textes babyloniens et assyriens). S. Lafont objecte que le texte biblique mentionnerait ainsi deux délits distincts au moyen d’un seul terme (assone), rare de surcroît. Nous avons de la peine à comprendre cette objection puisque, selon l’interprétation traditionnelle, le terme assone concerne systématiquement la mère.
S. Lafont rapporte encore d’autres interprétations possibles de ces versets, en particulier celle de R. Westbrook qui attribue au terme assone un sens purement juridique en le rattachant à une idée de responsabilité. Le premier verset envisage le cas où le fautif est connu. Son acte est passible d’une amende laissée à l’appréciation du mari. Le deuxième verset concerne le cas du “fautif inconnu”. Et là, l’ensemble de la communauté, solidairement responsable, doit verser au couple l’équivalent d’une vie. Cette interprétation quelque peu approuvée par S. Lafont, ne nous semble guère convaincante : elle introduit un sens au terme assone qui ne cadre pas avec sa signification dans les autres endroits où il apparaît dans le texte biblique (en particulier Genèse XXII, 4) et, surtout, elle introduit (même s’il ne s’agit que d’une responsabilité pécuniaire) une responsabilité collective pour une faute commise par un individu. Cette idée va à l’encontre de la législation biblique dans son ensemble (voir Rencontres, tome 1, chapitre Responsabilité pénale). Seuls les versets du Deutéronome XXI, 1-9 envisagent une telle éventualité dans le cas d’un meurtrier inconnu, néanmoins il n’y a pas là de responsabilité juridique mais morale, qui se traduit par voie cérémoniale.
[xvi] Deutéronome XXXV,2,9,1
[xvii] Deutéronome XXV,4,1,1. Cela explique pourquoi l’avortement en lui même n’est pas pénalement sanctionné à Rome. Il ne l’est que dans la mesure où il cause un préjudice au mari, au maître de l’esclave ou fait courir à la femme un grave danger. La femme qui fait violence à ses propres entrailles, ne sera punissable que tardivement en vertu d’un rescrit des empereurs Septime Sévère et Caracalla (vers 200 de notre ère) dans un cas limité et précis : celui d’un avortement intervenu après divorce, acte qui prive le mari d’un héritier et qui pourrait être sanctionné par un exil temporaire. Voir Anne Lefebvre-Teillard, Infans conceptus, op. cit. note 12
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le Rabbin Abraham WEINGORT Le Rabbin Abraham Weingort
est Docteur en Droit, Licencié ès-Sciences Économiques
et Licencié ès-Lettres. Il est professeur de Talmud et de Droit
Comparé. Auteur de plusieurs ouvrages dont "Intérêt
et Crédit dans le Droit Talmudique", "Leçons de Droit
hébraïque" et "Ga'halei Ech" (recueil de commentaires
sur le Talmud, en hébreu) qui lui a valu le Prix de Littérature
rabbinique de Jérusalem en 2000. Il vit à Jérusalem avec
sa famille. |
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